Телефончик не просите
Из одного изъятого телефона можно получить больше сведений, чем в результате нескольких оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий. Для проведения, например, обыска в жилище или контроля и записи переговоров необходимо разрешение суда, что обеспечивает процессуальный контроль.
А в случае с телефонами сотрудники органов стараются убедить нас в законности требований о добровольной выдаче личных мобильных и паролей к ним. Но должны ли граждане делать что-либо в ущерб своим интересам?
В мобильном телефоне может быть порядка пяти видов информации, относящейся к категории ограниченной доступности.
Например, информация содержащая нотариальную тайну (статьи 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате), аудиторскую тайну (статья 9 Закона «Об аудиторской деятельности»), врачебную тайну (статьи 13, 92 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ») и другая.
У любого человека в мобильном устройстве могут быть персональные данные, защита которых предусмотрена Законом «О персональных данных».
Пользуясь на телефоне различными приложениями (например, Госуслуги, Сбербанк и другие), мы имеем доступ к информации, содержащей сведения о получателе социальных услуг (статья 6 Закона «Об основах социального обслуживания граждан в РФ»), банковской тайне (ч. 2 статьи 857 ГК РФ, статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности») и так далее.
У любого предпринимателя в телефоне может содержаться коммерческая тайна (Закон «О коммерческой тайне»), секреты производства (ноу-хау) (ч. 4 ст. 1465 ГК РФ).
Очевидно, что в регулировании этого вопроса имеется существенный законодательный пробел, допускающий ущемление прав граждан.
Сегодня мобильные телефоны даже не относят к электронным носителям информации, для изъятия которых была введена статья 164.1. УПК РФ (Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий). Конкретного указания на мобильные средства связи нет.
Обыск в организации не дает права проведения личных обысков у работников. Если мобильный телефон является именно личным, то это относится к личным вещам и не имеет отношения к мероприятиям, проводимым в офисе юридического лица. Чем же можно аргументировать и отстоять отказ выполнять требования о выдаче личных мобильных и паролей к ним?
Прежде всего, ст. 23 Конституции гласит, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение возможно только по решению суда.
Уже на основании этой статьи Конституции изъятие мобильного телефона допустимо исключительно по решению суда.
Подтверждением является и ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой также требуется судебное решение. В ней сказано: «при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения».
И здесь решение суда предусмотрено обязательным условием.
Прямого указания на возможность изъятия личных мобильных телефонов граждан в действующем законодательстве нет. Расширенное толкование и отнесение рассматриваемых средств связи к так называемым «вещам» является злоупотреблением и фактически понуждением к их выдаче.
Доверяя информацию своим мобильным телефонам, мы, прежде всего, предполагаем, что она защищена именно законом.
КС: Для изучения содержимого телефона при его изъятии судебное решение не требуется
Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина, отбывающего уголовное наказание, который просил признать не соответствующими Конституции РФ ст. 176 «Основания производства осмотра», 177 «Порядок производства осмотра» и 195 «Порядок назначения судебной экспертизы» УПК РФ. Заявитель утверждал, что их положения нарушают его право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, поскольку допускают возможность получения органом предварительного следствия информации о соединениях между абонентскими устройствами, текстов переписки, почтовых и иных сообщений в ходе производства осмотра и компьютерно-технических экспертиз изъятых абонентских устройств без получения судебного решения.
В Определении № 189-О/2018 указано, что при рассмотрении уголовного дела заявителя суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, мотивировав такой отказ отсутствием необходимости получения для этого судебного решения.
Конституционный Суд отметил, что согласно УПК РФ осмотр предметов осуществляется в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведен до возбуждения дела и на месте производства следственного действия. Исключение составляют случаи, когда для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. Тогда подлежащие осмотру предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу, а в протоколе по возможности указываются их индивидуальные признаки и особенности (ст. 176, ч. 2 и 3 ст. 177 УПК РФ). Изъятые предметы могут выступать предметом судебной экспертизы, порядок назначения которой определен ст. 195 УПК РФ.
КС РФ указал, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения специального судебного решения. Лица же, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ.
Конституционный Суд пришел к выводу, что оспариваемые заявителем нормы не могут расцениваться как нарушающие его конституционные права в указанном им аспекте.
Советник ФПА РФ, член Квалификационной комиссии АП Ставропольского края Нвер Гаспарян, комментируя определение КС РФ, отметил, что оно позволит безосновательно отказывать стороне защиты в исключении из доказательств протоколов осмотра телефонов с находящимися в них текстами переписки, почтовых и иных сообщений без судебного решения.
Адвокат обратил внимание на ключевую фразу мотивировочной части определения о том, что осмотр абонентских устройств не предполагает вынесения специального судебного решения. «А чем отличается осмотр изъятого телефона с хранящейся в нем перепиской абонентов и прочей информацией, для проведения которого, оказывается, не требуется санкция суда, от получения информации о соединениях абонентов (ст. 186.1 УПК РФ) и осмотра почтово-телеграфных отправлений (ст. 185 УПК РФ), для чего требуется судебное решение? – задается вопросом Нвер Гаспарян и продолжает: – Как мне представляется – ничем».
По мнению эксперта, в определении КС РФ сделан сомнительный прецедентный вывод без каких-либо обоснований, который ухудшит негативно складывающуюся практику по разрешению ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.
Адвокат АБ «ЗКС» Алексей Новиков, в свою очередь, указал на необходимость отличать получение информации, составляющей охраняемую законом тайну, от изъятия предмета при производстве следственных действий, направленных на обнаружение следов преступления, орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, предметов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.
«Речь идет об изъятии именно предмета, а не информации, содержащейся в нем, – отмечает эксперт. – Изъятие следователем в установленном законом порядке мобильного телефона, содержащего сведения о переписке, соединениях между абонентскими устройствами и т.д., соответствует ст. 176, 177, 180, 182–184 УПК РФ». Алексей Новиков добавил, что на практике подобные действия правоохранительных органов неоднократно обжаловались в порядке ст. 125 УПК РФ, однако общая тенденция разрешения таких обращений складывается именно в пользу следственных органов.
«Особого внимания заслуживает тот факт, что невозможно реализовать изъятие электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, исключительно по судебному решению, – заметил адвокат и привел пример обратного: – При проведении осмотра места происшествия следователь, обнаружив телефон, должен приостановить производство осмотра, собрать необходимые материалы, согласовать и утвердить соответствующее ходатайство, обратиться с ним в суд, дождаться рассмотрения – а на все это порой уходит не один день – и после мчаться обратно, надеясь, что на “невидоизмененном” месте происшествия его еще ждут оперативная группа и понятые».
Алексей Новиков отдельно указал: «Что касается дальнейшего осмотра и назначения экспертиз, то указанные следственные действия проводятся в соответствии со ст. 177, 180, 195–207 УПК РФ. В случае нарушения перечисленных норм можно обратиться в порядке ст. 123–125 УПК РФ с соответствующей жалобой к прокурору, руководителю следственного органа или в суд».
Адвокат АП г. Москвы Александр Зинуров назвал актуальным вопрос соответствия положений ст. 176, 177 и 195 УПК РФ конституционным правам граждан. По его словам, это в том числе связано с увеличением количества преступлений, которые совершаются в социальной и информационной сферах с использованием компьютерно-технических средств. В таких случаях доказательствами по делу часто являются электронные носители информации. Эксперт добавил, что на практике отмечается тенденция роста отказов в удовлетворении ходатайств о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе осмотра электронных носителей информации, если при этом были нарушены требования УПК РФ, например, отсутствовало судебное решение.
«На стадии производства следственных действий, а именно при сборе и изъятии электронных носителей информации или устройств, содержащих сведения о текстах сообщений и соединениях между абонентскими устройствами, возникает спорная ситуация, – отметил Александр Зинуров. – Согласно Конституции РФ, гражданин имеет право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Однако при изъятии электронных носителей информации с последующим проведением экспертизы разглашается лишь та информация, которая имеет значение для уголовного дела».
Эксперт добавил, что наличие возможности не получать судебное решение и проводить следственные мероприятия до возбуждения уголовного дела позволяет правоохранительным органам своевременно предотвращать финансово-кредитные преступления, принимать меры превентивного характера относительно террористических действий, когда промедление может привести к тяжким последствиям и к уничтожению доказательств. «Определение КС РФ помогает упростить процедуру изъятия электронных носителей информации и средств связи, а также минимизирует риск уничтожения доказательств обвинения», – считает адвокат.
Вместе с тем Александр Зинуров заметил, что определение оставляет место для злоупотребления правом со стороны заинтересованных лиц. «Нельзя исключать случаев, когда изъятая в ходе оперативно-следственных мероприятий информация может попасть к третьим лицам или недобросовестным конкурентам, вследствие чего будет нанесен непоправимый вред чести, достоинству и репутации гражданина или бизнесу», – пояснил эксперт.
По его мнению, важно во избежание негативных последствий вынесенного КС определения рассмотреть вопрос о введении ответственности дисциплинарного и материального характера по отношению к сотрудникам оперативных и следственных органов за необоснованное изъятие, разглашение или передачу третьим лицам информации, полученной в ходе доследственной проверки. «Также нельзя забывать о надлежащем контроле со стороны руководства и надзирающих служб за проверкой обоснованности проведения таких следственных мероприятий до возбуждения уголовного дела и установить перечень достаточных оснований для проведения осмотра», – добавил Александр Зинуров. С его точки зрения, действенными могут оказаться меры, предполагающие признание в суде недопустимыми доказательств, которые получены с нарушением ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ – в отсутствие специалиста, обязательного при проведении осмотра и изъятия электронных носителей информации.
Изъятие следователем мобильного телефона
1) На каких основаниях следователь может забрать телефон?
2) И имеет ли он право изымать из телефона фото/видео и другую информацию?
3) Если да, то должен ли следователь предоставить какие-либо документы, подтверждающие его право на совершение такого рода действий?
4) Как можно обжаловать такого рода действия?
Постановление об изъятии, там прописаны основании и причины изъятия! Как правило это вещдоки изымаются по уголовному делу! И изымается протоколом изъятия(выемки) с понятыми!
1) На каких основаниях следователь может забрать телефон?
Указал выше постановление об изъятии должно быть, и оформляется протоколом об изъятии(выемки) с понятыми!
2) И имеет ли он право изымать из телефона фото/видео и другую информацию?
Да имеет основании должны быть указаны в вышеуказанном постановлении!
4) Как можно обжаловать такого рода действия?
Ходатайство следователю об отмене данного решения, или жалобу в прокуратуру в случае незаконности его действий!
Он должен, осмотреть данный телефон и в ходе осмотра! Можно также просмотреть видео и фото и приобщить постановлением в качестве вещественных доказательств к уголовному делу если посчитает это нужным! Все просто!
Телефон каким образом относится к делу?
УПК РФ, Статья 183. Основания и порядок производства выемки
1. При необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.
2. Выемка производится в порядке, установленном статьей 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей.
3. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
3.1. При производстве выемки изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в выемке, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве выемки не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.
1) На каких основаниях следователь может забрать телефон?
На основании возбужденного уголовного дела и соответствующего постановления
2) И имеет ли он право изымать из телефона фото/видео и другую информацию?
Если это имеет значение для уголовного дела — да, имеет.
3) Если да, то должен ли следователь предоставить какие-либо документы, подтверждающие его право на совершение такого рода действий?
Постановление о производстве выемки.
4) Как можно обжаловать такого рода действия?
В порядке ст. 125 УПК РФ в суд, либо руководителю СО или прокурору в порядке ст. 124 УПК РФ. Но с учетом положения ст. 38 УПК РФ действо скажу Вам не сильно успешное, суд обычно ссылается на данный пункт отказывая в удовлетворении жалобы.
УПК РФ, Статья 38. Следователь
1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.
2. Следователь уполномочен:
3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;
Как забрать свой телефон, если прохожу свидетелем по УД?
Добрый день. Поймали кладмена (разносчика наркотиков). Я невольным случаем оказался рядом, потребовали разблокировать телефон, там оказались фото клада. Сам клад я не нашёл и при себе ничего не было. Далее помогал следствию в поиске закладок,который закопал кладмен, (сам кладамен сидел в отделении уже арестованный ). В таком случае сказали, что это административка (сам факт употребления по анализам есть) и возможно наркологический учёт (но они сами решают ставить/штрафовать или нет), пообещали, что ничего не будет, но я буду свидетелем. По бумагам составлено иначе, в мою пользу даже : «шёл по лесу, увидели меня в состоянии наркотического опьянения, отвезли на медосвидетельствование. Я решил сказазать, где лежит закладка (не они меня спросили, знаю ли я что-либо и я сказал, а я добровольно выдал информацию) т.е. даже покушения на приобретение нету, а я нужен как свидетель и мой телефон как улики, т.к. фото моём телефоне и кладмена совпадают. Далее в присутствии 2-х понятых и собаки была найдена эта закладка. А проблема в том, что было это 2 недели назад, уголовное дело они ещё не возбуждали по кладмену. Телефон мой изъят, а он нужен мне для работы и у меня там куча личной информации, в том числе банковской. Бумаг на руки я никаких не получал, что забрали телефон. Только их
экземпляр подписывал, что забрали телефон такой-то такой-то в качестве улик. Сегодня я должен идти к следователю и после этого мне должны отдать телефон. Ну и суд потом соответственною. В итоге тишина. Что мне делать в данной ситуации? Мне нужен мой телефон
Бумаг на руки я никаких не получал, что забрали телефон. Только их
экземпляр подписывал, что забрали телефон такой-то такой-то в качестве улик. Сегодня я должен идти к следователю и после этого мне должны отдать телефон. Ну и суд потом соответственною. В итоге тишина. Что мне делать в данной ситуации? Мне нужен мой телефон
Здравствуйте. Узнайте у кого в производстве находится уголовное дело по которому вы будете проходить в качестве свидетеля. Данную информацию вы можете уточнить в дежурной части. Далее придите к следователю и узнайте когда вам отдадут телефон? Был ли он осмотрен и признан вещественным доказательством? Если был, то попросите отдать вам его на ответственное хранение.
Судьба изъятого телефона зависит от от его статуса по уголовному делу. Этот вопрос регулирует ст 81 УПК РФ
Статья 81. Вещественные доказательства
1. Вещественными доказательствами признаются любые предметы:
1) которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления или сохранили на себе следы преступления;
2) на которые были направлены преступные действия;
2.1) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления;
3) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.
2. Предметы, указанные в части первой настоящей статьи, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление. Порядок хранения вещественных доказательств устанавливается настоящей статьей и статьей 82 настоящего Кодекса.
Однако изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами предметы, включая электронные носители информации, и документы подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты, с учетом требований статьи 6.1 настоящего Кодекса
Сроки возврата изъятого телефона, но признанного вещдоком ( в Вашем случае) в законе «размыты» Статья 6.1.УПК РФ и указывает на разумный срок уголовного судопроизводства
С 15 июля 2016 г. вводится новая ст УПК РФ 81.1 которая устанавливает срок возврата. Следователь с момента изъятия телефона в течении 10 суток должен вынести постановление о признании предмета вещественным доказательством (п.2), если такого постановления нет, то после истечения этих 10 суток не позднее 5 суток должен возвратить телефон (п.3 ст. 81.1 УПК РФ)
То есть максимальное время нахождения иъзятого телефона не признанного вещественным доказательством составляет 15 суток,
Совет. Пишите заявление следователю о возврате своего телефона.
На каких основаниях следователь может изъять сотовый телефон свидетеля по уголовному делу?
здравствуйте. я прохожу свидетелем по уд и меня просят предъявить свой мобильный телефон на детализацию и вообще хотят его изъять, следователь ссылается на статью 86 упк. я не согласна, что мне делать? обращалась к прокурору, он пояснил, т.к. я не состою в браке с гр. м. он тоже проходит по этому уд свидетелем, я вправе не давать им свой телефон. как мне быть?
Доброе утро, Алена. В данном случае следователь имеет все онсования изъять у Вас мобильный телефон.
В соответствии с ч. 1 ст. 183 УПК РФ при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно
известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.
Для этого следователю достаточно вынести соответствующее постановление.
Обжаловать данное действие следователя Вы можете в соответствии со ст. 124 УПК РФ прокурору или в соответствии со ст. 125 УПК РФ в суд. Однако, если следователь обоснует необходимость изъятия, то все Ваши жалобы останутся без удовлетворения.
Добрый день, Алена! Детализацию проводят по абонентскому номеру мобильного телефона, для чего выходят с ходатайством в суд, после получения судебного решения направляют запросы в компании сотовых (мобильных операторов). Для этой процедуры Ваш мобильный телефон не нужен, так же не нужна Ваша сим-карта. В ходе уголовного дела следователь имеет право изъять у Вас мобильный телефон, данная процедура называется «выемка», для этого составляется «Протокол выемки предметов и документов», где вы ставите свою подпись и забираете копию данного документа себе, в качестве подтверждения изъятия мобильного телефона ( мобильного телефона с сим-картой или флэш-картой). Далее следователь осматривает телефон, о чем составляется «Протокол осмотра предметов», выносит постановление о приобщении Вашего мобильного телефона в качестве вещественного доказательства к материалам уголовного дела, если в результате осмотра обнаружена какая либо доказательная база, относящаяся к материалам уголовного дела, после чего возвращает Вам ваш мобильный телефон в том состоянии, в котором телефон был изъят. Данная процедура необходима для создания доказательственной базы уголовного дела, в основном для обнаружения фото или видео, обличающих вину преступника, либо же когда данный мобильный телефон был ранее похищен (бывают и другие основания).