164.1 УПК РФ: статья, которую мы так долго ждали
С самого введения в действие УПК, пришедшего на смену УПК РСФСР, особенности изъятия электронных носителей информации при обыске и выемке были предметом постоянных обсуждений теоретиков и практиков. И чем больше развивались цифровые технологии, тем острее были эти обсуждения.
Дело вот в чем. Первоначально статьи 182 (Обыск) и 183 (Выемка) УПК РФ подразумевали только один вариант действий в случае, если при производстве обыска или выемки следователь сталкивался с электронными устройствами, на которых содержалась доказательственная информация – изъятие. Каким бы не было устройство, стоящее перед ним, следователь, обнаружив на нем информацию, относящуюся к уголовному делу, обязан был изъять вещь, опечатать и отвезти в камеру для вещдоков. И такой порядок не доставлял проблем, если информация была записана на компакт-диске, флэш-карте или даже мобильном телефоне.
Тяжелее приходилось в случае с ноутбуками, системными блоками или огромными серверами. Особенно если, к примеру, обыск проходил в офисе какой-нибудь горе-компании, когда таких компьютеров надо было изъять с дюжину. Неудобства для правоохранительных органов – это треть беды. Без изъятых компьютеров компании, подвергшиеся основательному обыску, становились на определенное время «неработоспособными». Необходимо было закупать новое оборудование, устанавливать на него 1С и прочее программное обеспечение либо проматывать недели в зачастую безуспешных попытках уговорить следователя вернуть часть изъятого. Допускались просрочки перед клиентами, работа стопорилась. И чем больше цифровизовывалась экономика, тем более чувствительными для фирм стали обыски и выемки. Особенно показательна в этом плане произошедшая под конец прошлого года история с обысками в офисах сети «Красное и белое». Опустим тему «заказных» обысков в корпоративных войнушках…
А ведь с развитием электронных средств копирования во многих случаях следователь мог попросту произвести копирование необходимой информации на переносной жесткий диск или флэш-карту и оставить компьютеры у владельца: и волки сыты, и овцы целы. Но УПК РФ такой возможности не предусматривал. В 2012 году были добавлены изменения в данной сфере, но они подразумевали только право владельца изымаемых компьютеров попросить скопировать информацию на свой носитель перед тем, как компьютер изымут. Проблему это, конечно, не решало.
И вот нежданно нагадано под конец прошлого года (27.12.2018 г.) был принят Федеральный закон № 533-ФЗ, предусматривающий включение в УПК РФ новой ст. 164.1, посвященной особенностям изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации. Закон прошел так быстро и без какой-либо помпы (так, что даже специалисты «опомнились» уже когда все вступило в силу – кстати, сразу после праздников, 08.01.2019).
А ведь часть 3 новой статьи 164.1 как раз позволяет следователю производить копирование информации с интересующего компьютера, не изымая его! То есть теперь в УПК РФ наконец-то появилась процедура, альтернативная изъятию цифровых устройств – копирование информации:
«Следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия».
Реализовалось, хоть и частично, то, о чем я писал в свое время в своей диссертации. С одной стороны – облегчение: ведь этого запоздалого шага ждали очень долго. С другой стороны – любопытство и тревога. Как часто будет использоваться такой порядок? Будут ли злоупотреблять им правоохранительные органы или представители обыскиваемых лиц? С третьей стороны – огорчение: эту норму нужно было ввести еще, как минимум, десять лет назад…
Обыск в офисе: порядок поведения предпринимателя
Управляющий партнер МПЦ «Защита», старший преподаватель Российского государственного университета правосудия, к. ю. н.
специально для ГАРАНТ.РУ
Проведение обыска в офисе, на сегодняшний день, становится распространенным явлением. При этом, в связи с низкой информационной базой, большинство предпринимателей, к сожалению, не владеют должными знаниями о том, какие они имеют права и обязанности во время проведения мероприятий, а какие права и обязанности имеют лица осуществляющие данные мероприятия. Чем и должностные лица не редко пользуются, а в некоторых случаях даже сами не знают какие обязанности на них накладывает закон, но раз возражений нет, то действует презумпция законности действий.
Основание обыска, обыск-выемка, субъекты обыска
В первую очередь необходимо понимать разницу между обыском и гласным оперативно-розыскным мероприятием (ОРМ) в виде обследования. В первом случае основанием обыска выступает постановление следователя в соответствии со ст. 182 Уголовно-процессуального кодекса, во втором – достаточно распоряжение должностного лица уполномоченного издавать такие распоряжения в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и в приложении № 1 Приказа МВД от 1 апреля 2014 г. № 199 (далее – Инструкция). Кроме того, ОРМ применим до возбуждения уголовного дела, а обыск – после.
В виду того, что все же эти два процессуальных действия в корне отличаются друг от друга юридически, тем ни менее и то, и другое именуют обыском, в связи с этим, текст данной колонки будет разбит на то, какие действия необходимо предпринимать как при ОРМ, так и при обыске.
Лица осуществляющие ОРМ обязаны, согласно Инструкции:
Лица осуществляющие обыск, обязаны:
Выемку могут проводить только в ходе обыска. Регулируется она ст. 183 УПК РФ. Основывается она на порядке, предусмотренном в положении об обыске. При этом недопустимо проводить выемку документов, технических средств и т.д. составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения. За исключением случаев, когда такие действия не требует отлагательств (п. 5 ст. 161 УПК РФ).
Первичные действия при встрече с органами, осуществляющими обыск
Независимо от вида юридических действий со стороны органов (ОРД или обыск) в качестве первичных шагов, необходимо выделить следующие:
Изъятие при обыске цифровых носителей
Особым предметом необходимо выделить изъятие цифровых носителей. В 2019 году появилась новая ст. 164.1 УПК РФ, которая регламентирует особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий, также в 2020 году был введен п. 4.1 ст. 164 УПК «При производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1-4 ст. 159, ст. 159.1-159.3, ст. 159.5, ст. 159.6, ст. 160, ст. 165 Уголовного кодекса, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ч. 5-7 ст. 159, ст. 171, ст. 171.1, ст. 171.3-172.2, ст. 173.1-174.1, ст. 176-178, ст. 180, ст. 181, ст. 183, ст. 185-185.4 и ст. 190-199.4 УК РФ, не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или ИП, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 164.1 УК РФ. При производстве следственных действий также не допускается изъятие специальной декларации, поданной в соответствии с Федеральным законом от 8 июня 2015 г. № 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и (или) документов и сведений, прилагаемых к указанной декларации.» Целью введения такой статьи стала попытка законодателя смягчить «кошмаривание бизнеса».
Теперь при производстве по уголовным делам запрещено изымать цифровые носители за исключением случаев, если:
В случае, если все же следователь решит изымать цифровые носители, то ему в составе следственной группы необходимо включить специалиста, то есть лицо обладающее специальными знаниями (см. 58 УПК РФ). Если такое лицо отсутствует или же не было предъявлено изъятие понятым, то данный факт необходимо отразить в протоколе. Кроме того, УПК РФ обязывает специалиста и следователя предоставить собственнику информации копию на его личный носитель. Кроме того, закон также разрешает следователю самостоятельно брать копию информации не изымая сам носитель, однако при таких действий следователь обязан внести в протокол информацию о технических средствах задействованных при процедуре.
Рекомендации по подготовке к обыску.
Понятно, что обыск всегда проходит неожиданно, однако, желательно соблюдать ряд правил, благодаря которым можно будет о нем узнать чуть раньше и подготовиться.
Как мы говорили раньше, недопустимо проводить выемку документов, технических средств и т.д. составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну без решения суда. И этим надо пользоваться.
Пример, подтверждающий, что не стоит хранить компрометирующую информацию в офисе: приговор суда по ч. 2 ст. 199 УК РФ № 1-263/2 017 «Уклонение от уплаты налогов или сборов с организации». http://sud-praktika.ru/precedent/547105.html
В ходе следственных мероприятий в виде обыска были изъяты из офиса следующие вещи:
Документы, изъятые ДД.ММ.ГГГГ у свидетеля ФИО6, в том числе договор поставки, накладные, счет-фактура, анализ субконто ООО » «, карточка счета 62, хранящиеся в материалах дела, – хранить в материалах дела.
Данные материалы, изъятые как у основной компании, так и у компаний контрагентов легли в основу уголовного дела. В итоге лицо было признано виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ, и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.
КС: Для изучения содержимого телефона при его изъятии судебное решение не требуется
Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина, отбывающего уголовное наказание, который просил признать не соответствующими Конституции РФ ст. 176 «Основания производства осмотра», 177 «Порядок производства осмотра» и 195 «Порядок назначения судебной экспертизы» УПК РФ. Заявитель утверждал, что их положения нарушают его право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, поскольку допускают возможность получения органом предварительного следствия информации о соединениях между абонентскими устройствами, текстов переписки, почтовых и иных сообщений в ходе производства осмотра и компьютерно-технических экспертиз изъятых абонентских устройств без получения судебного решения.
В Определении № 189-О/2018 указано, что при рассмотрении уголовного дела заявителя суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, мотивировав такой отказ отсутствием необходимости получения для этого судебного решения.
Конституционный Суд отметил, что согласно УПК РФ осмотр предметов осуществляется в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведен до возбуждения дела и на месте производства следственного действия. Исключение составляют случаи, когда для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. Тогда подлежащие осмотру предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу, а в протоколе по возможности указываются их индивидуальные признаки и особенности (ст. 176, ч. 2 и 3 ст. 177 УПК РФ). Изъятые предметы могут выступать предметом судебной экспертизы, порядок назначения которой определен ст. 195 УПК РФ.
КС РФ указал, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения специального судебного решения. Лица же, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ.
Конституционный Суд пришел к выводу, что оспариваемые заявителем нормы не могут расцениваться как нарушающие его конституционные права в указанном им аспекте.
Советник ФПА РФ, член Квалификационной комиссии АП Ставропольского края Нвер Гаспарян, комментируя определение КС РФ, отметил, что оно позволит безосновательно отказывать стороне защиты в исключении из доказательств протоколов осмотра телефонов с находящимися в них текстами переписки, почтовых и иных сообщений без судебного решения.
Адвокат обратил внимание на ключевую фразу мотивировочной части определения о том, что осмотр абонентских устройств не предполагает вынесения специального судебного решения. «А чем отличается осмотр изъятого телефона с хранящейся в нем перепиской абонентов и прочей информацией, для проведения которого, оказывается, не требуется санкция суда, от получения информации о соединениях абонентов (ст. 186.1 УПК РФ) и осмотра почтово-телеграфных отправлений (ст. 185 УПК РФ), для чего требуется судебное решение? – задается вопросом Нвер Гаспарян и продолжает: – Как мне представляется – ничем».
По мнению эксперта, в определении КС РФ сделан сомнительный прецедентный вывод без каких-либо обоснований, который ухудшит негативно складывающуюся практику по разрешению ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.
Адвокат АБ «ЗКС» Алексей Новиков, в свою очередь, указал на необходимость отличать получение информации, составляющей охраняемую законом тайну, от изъятия предмета при производстве следственных действий, направленных на обнаружение следов преступления, орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, предметов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.
«Речь идет об изъятии именно предмета, а не информации, содержащейся в нем, – отмечает эксперт. – Изъятие следователем в установленном законом порядке мобильного телефона, содержащего сведения о переписке, соединениях между абонентскими устройствами и т.д., соответствует ст. 176, 177, 180, 182–184 УПК РФ». Алексей Новиков добавил, что на практике подобные действия правоохранительных органов неоднократно обжаловались в порядке ст. 125 УПК РФ, однако общая тенденция разрешения таких обращений складывается именно в пользу следственных органов.
«Особого внимания заслуживает тот факт, что невозможно реализовать изъятие электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, исключительно по судебному решению, – заметил адвокат и привел пример обратного: – При проведении осмотра места происшествия следователь, обнаружив телефон, должен приостановить производство осмотра, собрать необходимые материалы, согласовать и утвердить соответствующее ходатайство, обратиться с ним в суд, дождаться рассмотрения – а на все это порой уходит не один день – и после мчаться обратно, надеясь, что на “невидоизмененном” месте происшествия его еще ждут оперативная группа и понятые».
Алексей Новиков отдельно указал: «Что касается дальнейшего осмотра и назначения экспертиз, то указанные следственные действия проводятся в соответствии со ст. 177, 180, 195–207 УПК РФ. В случае нарушения перечисленных норм можно обратиться в порядке ст. 123–125 УПК РФ с соответствующей жалобой к прокурору, руководителю следственного органа или в суд».
Адвокат АП г. Москвы Александр Зинуров назвал актуальным вопрос соответствия положений ст. 176, 177 и 195 УПК РФ конституционным правам граждан. По его словам, это в том числе связано с увеличением количества преступлений, которые совершаются в социальной и информационной сферах с использованием компьютерно-технических средств. В таких случаях доказательствами по делу часто являются электронные носители информации. Эксперт добавил, что на практике отмечается тенденция роста отказов в удовлетворении ходатайств о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе осмотра электронных носителей информации, если при этом были нарушены требования УПК РФ, например, отсутствовало судебное решение.
«На стадии производства следственных действий, а именно при сборе и изъятии электронных носителей информации или устройств, содержащих сведения о текстах сообщений и соединениях между абонентскими устройствами, возникает спорная ситуация, – отметил Александр Зинуров. – Согласно Конституции РФ, гражданин имеет право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Однако при изъятии электронных носителей информации с последующим проведением экспертизы разглашается лишь та информация, которая имеет значение для уголовного дела».
Эксперт добавил, что наличие возможности не получать судебное решение и проводить следственные мероприятия до возбуждения уголовного дела позволяет правоохранительным органам своевременно предотвращать финансово-кредитные преступления, принимать меры превентивного характера относительно террористических действий, когда промедление может привести к тяжким последствиям и к уничтожению доказательств. «Определение КС РФ помогает упростить процедуру изъятия электронных носителей информации и средств связи, а также минимизирует риск уничтожения доказательств обвинения», – считает адвокат.
Вместе с тем Александр Зинуров заметил, что определение оставляет место для злоупотребления правом со стороны заинтересованных лиц. «Нельзя исключать случаев, когда изъятая в ходе оперативно-следственных мероприятий информация может попасть к третьим лицам или недобросовестным конкурентам, вследствие чего будет нанесен непоправимый вред чести, достоинству и репутации гражданина или бизнесу», – пояснил эксперт.
По его мнению, важно во избежание негативных последствий вынесенного КС определения рассмотреть вопрос о введении ответственности дисциплинарного и материального характера по отношению к сотрудникам оперативных и следственных органов за необоснованное изъятие, разглашение или передачу третьим лицам информации, полученной в ходе доследственной проверки. «Также нельзя забывать о надлежащем контроле со стороны руководства и надзирающих служб за проверкой обоснованности проведения таких следственных мероприятий до возбуждения уголовного дела и установить перечень достаточных оснований для проведения осмотра», – добавил Александр Зинуров. С его точки зрения, действенными могут оказаться меры, предполагающие признание в суде недопустимыми доказательств, которые получены с нарушением ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ – в отсутствие специалиста, обязательного при проведении осмотра и изъятия электронных носителей информации.
Телефончик не просите
Из одного изъятого телефона можно получить больше сведений, чем в результате нескольких оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий. Для проведения, например, обыска в жилище или контроля и записи переговоров необходимо разрешение суда, что обеспечивает процессуальный контроль.
А в случае с телефонами сотрудники органов стараются убедить нас в законности требований о добровольной выдаче личных мобильных и паролей к ним. Но должны ли граждане делать что-либо в ущерб своим интересам?
В мобильном телефоне может быть порядка пяти видов информации, относящейся к категории ограниченной доступности.
Например, информация содержащая нотариальную тайну (статьи 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате), аудиторскую тайну (статья 9 Закона «Об аудиторской деятельности»), врачебную тайну (статьи 13, 92 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ») и другая.
У любого человека в мобильном устройстве могут быть персональные данные, защита которых предусмотрена Законом «О персональных данных».
Пользуясь на телефоне различными приложениями (например, Госуслуги, Сбербанк и другие), мы имеем доступ к информации, содержащей сведения о получателе социальных услуг (статья 6 Закона «Об основах социального обслуживания граждан в РФ»), банковской тайне (ч. 2 статьи 857 ГК РФ, статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности») и так далее.
У любого предпринимателя в телефоне может содержаться коммерческая тайна (Закон «О коммерческой тайне»), секреты производства (ноу-хау) (ч. 4 ст. 1465 ГК РФ).
Очевидно, что в регулировании этого вопроса имеется существенный законодательный пробел, допускающий ущемление прав граждан.
Сегодня мобильные телефоны даже не относят к электронным носителям информации, для изъятия которых была введена статья 164.1. УПК РФ (Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий). Конкретного указания на мобильные средства связи нет.
Обыск в организации не дает права проведения личных обысков у работников. Если мобильный телефон является именно личным, то это относится к личным вещам и не имеет отношения к мероприятиям, проводимым в офисе юридического лица. Чем же можно аргументировать и отстоять отказ выполнять требования о выдаче личных мобильных и паролей к ним?
Прежде всего, ст. 23 Конституции гласит, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение возможно только по решению суда.
Уже на основании этой статьи Конституции изъятие мобильного телефона допустимо исключительно по решению суда.
Подтверждением является и ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой также требуется судебное решение. В ней сказано: «при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения».
И здесь решение суда предусмотрено обязательным условием.
Прямого указания на возможность изъятия личных мобильных телефонов граждан в действующем законодательстве нет. Расширенное толкование и отнесение рассматриваемых средств связи к так называемым «вещам» является злоупотреблением и фактически понуждением к их выдаче.
Доверяя информацию своим мобильным телефонам, мы, прежде всего, предполагаем, что она защищена именно законом.
О проблеме изъятия электронных носителей информации в рамках следственных действий
В современных условиях предпринимательскую деятельность практически любого предприятия сложно представить без использования информационных технологий.
Как правило, огромные объемы необходимой для нормальной работы коммерческой информации хранятся на серверах, жестких дисках персонального компьютера, бухгалтерия ведется с помощью программы «1С», взаимодействие с банком происходит через Интернет и персональные ключи доступа к так называемой системе «Банк – Клиент».
Более того, нередко сама по себе предпринимательская деятельность строится в своей основе на использовании достижений информационных технологий, например это интернет-магазины по продаже товаров, сервисы по оказанию услуг бронирования и т.п.
В случае принудительного неожиданного изъятия документов, в том числе электронных носителей информации, в ходе следственных и оперативных действий правоохранительных органов деятельность организаций оказывается практически парализованной.
Многочисленные жалобы представителей предпринимательского сообщества вызвали неоднократные попытки законодательно урегулировать данную сферу отношений в целях минимизации неблагоприятных для предпринимателей последствий.
Так, Федеральным законом от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ в ст. 183 УПК РФ была введена ч. 3.1, устанавливающая особый порядок изъятия электронных носителей информации. Данная норма предусматривала, в частности, что выемка указанного носителя должна производиться исключительно в присутствии специалиста, по ходатайству законного владельца носителя ему должна быть предоставлена возможность скопировать содержавшуюся на нем информацию.
Аналогичная норма в виде ч. 9.1 была включена в ст. 182 УПК РФ, регламентирующую производство обыска.
Более того, в п. 20 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-разыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом МВД РФ от 1 апреля 2014 г. № 199, установлены такие же по сути, как и изложенные, правила для изъятия электронных носителей информации в ходе оперативно-разыскных мероприятий.
Перечисленные нормы, хотя и имели некоторый положительный эффект, проблему, по моему убеждению, не решили.
Несмотря на то что сотрудники правоохранительных органов формально предлагали представителям организаций, в которых проводились следственные действия, скопировать имевшуюся на электронном носителе информацию, реальной возможности для этого фактически не обеспечивалось. Редко у какого предприятия в наличии были запасной носитель информации необходимого объема, специалист, который мог бы информацию скопировать, а также необходимое для этого время (зачастую не менее 4–5 часов).
Таким образом, на мой взгляд, указанные нормы, провозгласив правильные по сути принципы, к реальному результату не привели.
Впоследствии Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ (далее – Закон № 533-ФЗ) нормы ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ были признаны утратившими силу.
Для замены данных норм более эффективными тем же Законом № 533-ФЗ в УПК РФ была введена ст. 164.1 «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий».
Указанная норма, по сути, во многом повторяет положения утративших силу ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ в части обязательного участия специалиста при изъятии электронного носителя информации, предоставления владельцу носителя возможности с помощью данного специалиста скопировать информацию на предоставленный им носитель и т.п. Кроме того, впервые законодатель предусмотрел право следователя скопировать информацию с электронного носителя без изъятия самого носителя. Однако, как показывает практика пока небольшого периода действия данной нормы, названным правом следователи практически не пользуются.
Тем не менее необходимо отметить, что ст. 164.1 УПК РФ содержит запрет на изъятие электронных носителей информации, однако данный запрет распространяется исключительно на случаи изъятия в ходе производства по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1–4 ст. 159, 159.1–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ч. 5–7 ст. 159, 171, 171.1, 171.3–172.2, 173.1–174.1, 176–178, 180, 181, 183, 185–185.4 и 190–199.4 УК РФ.
При этом запрет не применяется в случаях, если: 1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации; 2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения; 3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо она может быть использована для совершения новых преступлений, либо ее копирование, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Таким образом, полагаю, что, несмотря на движение законодателя в верном направлении, ограничение действия ст. 164.1 УПК РФ лишь рамками возбужденного уголовного дела по небольшому кругу составов преступлений, а также право широкого усмотрения для оценки тех или иных обстоятельств по-прежнему дают правоохранительным органам возможность обходить установленные запреты, изымать электронные носители без предоставления их владельцам реальной возможности скопировать с них информацию.
Более того, по моему мнению, при разработке законодательной базы по этому вопросу был упущен весьма важный момент, в результате пробел позволяет правоохранительным органам без каких-либо запретов и условий изымать электронные носители информации даже в отсутствие возбужденного уголовного дела.
Так, в соответствии с положениями ст. 176, 177 УПК РФ осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела в рамках проверки сообщения о преступлении в порядке ст. 144–145 УПК РФ. В ходе осмотра могут быть изъяты любые предметы и документы, которые, по мнению сотрудника правоохранительного органа, могут в дальнейшем иметь значение для уголовного дела, без каких-либо запретов и ограничений. По изъятым документам и предметам, как следует из ст. 144 УПК РФ, может быть назначено проведение ревизии и даже судебной экспертизы. Таким образом, до возбуждения уголовного дела, когда начинают действовать установленные ст. 164.1 УПК РФ запреты, все необходимые для правоохранительных органов действия уже совершены, уголовное дело как таковое с доказательственной базой сформировано, а предприниматель, как правило, продолжительный период лишен возможности осуществлять свою деятельность.
Данная ситуация представляется тем более опасной, что для проведения осмотра места происшествия правоохранительным органам необходим лишь формальный повод – сообщение о преступлении (например, заявление, явка с повинной, рапорт об обнаружении признаков преступления), которого достаточно для начала проверки в рамках ст. 144–145 УПК РФ.
Таким образом, по моему убеждению, рассматриваемый вопрос, безусловно, требует дальнейшей разработки комплексного правового регулирования с целью максимальной защиты прав и законных интересов предпринимателей, а также исключения ситуаций фактически принудительного приостановления их деятельности в ходе следственных мероприятий.
Так, по моему мнению, закономерными были бы установление запрета в принципе на любой стадии уголовного судопроизводства (в том числе до возбуждения уголовного дела), а также в рамках оперативно-разыскных мероприятий изымать электронные носители в коммерческих и некоммерческих организациях, у индивидуальных предпринимателей, и замена данной процедуры на процедуру копирования имеющейся на них информации сотрудниками правоохранительных органов на их носители с участием специалистов с обеих сторон. В исключительных случаях, когда у правоохранительных органов есть веские основания полагать, что содержащаяся на электронных носителях информация может быть использована для совершения новых преступлений, изъятие должно производиться не иначе как по решению суда – по аналогии с производством обыска в жилом помещении. Кроме того, в этой ситуации сотрудники правоохранительных органов должны либо обеспечить реальную возможность скопировать информацию с изымаемого источника (с предоставлением необходимого времени для приобретения аналогичного носителя и копирования информации), либо предложить свой носитель, которым предприятие могло бы воспользоваться без нарушения своей работы в отсутствие изъятого. При этом нормы законодательства также должны предусматривать конкретный небольшой срок (не более 15 суток), в течение которого изъятый носитель информации должен быть возвращен владельцу в исправном состоянии со всей имевшейся на нем информацией.