Полицейские забрали мой телефон
Как его вернуть?
Важно помнить, что никто не имеет права произвольно забирать ваше имущество. Без составления протоколов любые подобные действия трактуются как хищение. При этом совершенно не важно, кто их совершил — простой гражданин или человек в форме. Если никаких документов вам не предоставляют, можно смело отказываться отдавать свои вещи. Хотя и не факт, что сотрудники полиции прислушаются к вашим законным требованиям.
Оснований для изъятия личных вещей всего три — административное или уголовное производство, а также арест. При этом правоохранители обязаны соблюсти предусмотренные законодательством процедуры и составить протокол. Этот документ зачастую — единственное подтверждение изъятия, поэтому особенно важно проверить, чтобы он был составлен верно.
Итак, после задержания вы остались без телефона. Теперь всё зависит от того, на каком основании его у вас забрали. Рассказываем, что можно сделать, чтобы его вернуть.
Иногда полицейские могут принудительно забрать ваши вещи, в том числе телефон, без составления протоколов или документов о том, что изъятый предмет может быть вещественным доказательством. Это может случиться, например, в автозаке или в отделе полиции.
Любое лишение возможности пользоваться личными вещами должно быть документально подтверждено. В противном случае вам нужно написать заявление о хищении или о превышении полномочий сотрудниками полиции.
Подавать заявление можно сразу по доставлении вас в ОВД или после окончания задержания.
Если вас задержали по административному делу, изъять ваши вещи могут только если их посчитают предметом совершения правонарушения. Тогда телефон приобщают к материалам дела. Полицейский должен сделать соответствующую запись в протоколе о доставлении или же составить отдельный протокол об изъятии. Обязательно получите копию документов, вам обязаны их выдать.
При этом «найти» телефон правоохранители могут в результате личного досмотра или досмотра ваших вещей. Досмотр проводит сотрудник одного с вами пола при двух понятых того же пола. Если понятых нет, досмотр могут фиксировать на видео. Информация о результатах досмотра должна быть отражена в материалах дела (в протоколе доставления или задержания, или в отдельном протоколе о досмотре).
После задержания вас могут поместить в камеру. Тогда личные вещи тоже изымают и фиксируют это в протоколе. Когда вас отпустят, все ваши вещи, включая телефон, обязаны вернуть — либо предоставить документы, где указано, почему это сделать невозможно. Например, в то время, как вы были задержаны или находились под арестом, телефон изъял следователь по уголовному делу. Тогда вам должны выдать копию протокола выемки.
Изъятие по административному делу можно обжаловать в рамках общего производства. Для этого нужно указать свои возражения в апелляционной жалобе. Если в удовлетворении апелляции откажут — подавать жалобу в ЕСПЧ.
Другой способ — обратиться с иском в суд. Как это сделать, описано здесь. И, наконец, можно обжаловать действия полицейских. Шаблон жалобы и информацию о том, как ее подать, вы найдете тут.
В начале следственных действий по уголовному делу вас должны ознакомить с мотивированным постановлением о проведении этих действий. В документе может не быть информации о конкретных основаниях для изъятия. Это дополнительнительная причина обжаловать такое решение.
После того, как вы ознакомитесь с постановлением, следователь предложит добровольно выдать ваши личные вещи. В случае отказа он имеет право изъять их без вашего согласия. Поэтому лучше всего передать заблокированный телефон, после чего следователь должен составить протокол изъятия.
Протокол не следует подписывать до того, как вам предоставят копию. Важно проверить, чтобы в документе всё было верно записано и не было пустующих не перечеркнутых строк.
После изъятия у следователя есть 10 дней на то, чтобы решить, являются ли изъятые предметы вещественными доказательствами. Этот срок могут продлить еще на 30 дней. Кроме того, телефон могут направить на экспертизу, срок которой закон не устанавливает.
Если за это время телефон не признали доказательством и не передали на экспертизу, вернуть его вам должны в течение пяти дней. Также можно самостоятельно обратиться в Следственный комитет с ходатайством (прил 1).
Решение о приобщении телефона к материалам уголовного дела фиксируется в мотивированном постановлении. В этом случае быстро вернуть будет сложно, но можно обратиться с ходатайством о передаче на ответственное хранение (прил. 2). Передача вещественного доказательства происходит по усмотрению следователя. Если он откажет, придется ждать прекращения уголовного дела или приговора.
Также можно обжаловать в суд действия следователя по изъятию вашего телефона, чтобы признать такие действия незаконными (прил. 3).
Что делать, если телефон изъяли без вас?
Случается, что об изъятии своих вещей вы узнаёте уже после того, как это произошло. Например, обыск или выемка по уголовному делу прошли в ваше отсутствие. Или вас выпускают из ОВД после задержания, но телефон не отдают.
В таком случае нужно выяснить, кто именно проводил изъятие. Если телефон забрали во время обыска в помещении, нужно обратиться к собственнику за копией протокола. Если личные вещи не возвращают после административного задержания, вам обязаны предоставить документы о невозможности их возврата. В противном случае нужно написать заявление на имя начальника ОВД (прил. 4) и жалобу в прокуратуру (прил. 5).
Если судьбу телефона ни одним из этих способов установить не удалось, вы можете написать заявление на имя руководителя СУ СК РФ по субъекту РФ, где был изъят телефон (прил. 6).
Телефончик не просите
Из одного изъятого телефона можно получить больше сведений, чем в результате нескольких оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий. Для проведения, например, обыска в жилище или контроля и записи переговоров необходимо разрешение суда, что обеспечивает процессуальный контроль.
А в случае с телефонами сотрудники органов стараются убедить нас в законности требований о добровольной выдаче личных мобильных и паролей к ним. Но должны ли граждане делать что-либо в ущерб своим интересам?
В мобильном телефоне может быть порядка пяти видов информации, относящейся к категории ограниченной доступности.
Например, информация содержащая нотариальную тайну (статьи 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате), аудиторскую тайну (статья 9 Закона «Об аудиторской деятельности»), врачебную тайну (статьи 13, 92 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ») и другая.
У любого человека в мобильном устройстве могут быть персональные данные, защита которых предусмотрена Законом «О персональных данных».
Пользуясь на телефоне различными приложениями (например, Госуслуги, Сбербанк и другие), мы имеем доступ к информации, содержащей сведения о получателе социальных услуг (статья 6 Закона «Об основах социального обслуживания граждан в РФ»), банковской тайне (ч. 2 статьи 857 ГК РФ, статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности») и так далее.
У любого предпринимателя в телефоне может содержаться коммерческая тайна (Закон «О коммерческой тайне»), секреты производства (ноу-хау) (ч. 4 ст. 1465 ГК РФ).
Очевидно, что в регулировании этого вопроса имеется существенный законодательный пробел, допускающий ущемление прав граждан.
Сегодня мобильные телефоны даже не относят к электронным носителям информации, для изъятия которых была введена статья 164.1. УПК РФ (Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий). Конкретного указания на мобильные средства связи нет.
Обыск в организации не дает права проведения личных обысков у работников. Если мобильный телефон является именно личным, то это относится к личным вещам и не имеет отношения к мероприятиям, проводимым в офисе юридического лица. Чем же можно аргументировать и отстоять отказ выполнять требования о выдаче личных мобильных и паролей к ним?
Прежде всего, ст. 23 Конституции гласит, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение возможно только по решению суда.
Уже на основании этой статьи Конституции изъятие мобильного телефона допустимо исключительно по решению суда.
Подтверждением является и ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой также требуется судебное решение. В ней сказано: «при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения».
И здесь решение суда предусмотрено обязательным условием.
Прямого указания на возможность изъятия личных мобильных телефонов граждан в действующем законодательстве нет. Расширенное толкование и отнесение рассматриваемых средств связи к так называемым «вещам» является злоупотреблением и фактически понуждением к их выдаче.
Доверяя информацию своим мобильным телефонам, мы, прежде всего, предполагаем, что она защищена именно законом.
Прокурор разъясняет
В настоящее время увеличилось количество обращений граждан, поступающих в прокуратуру по вопросам возвращения владельцам предметов, изъятых в ходе проведения первоначальных следственных действий на стадии доследственной проверки, а также изъятых в ходе производства предварительного следствия.
Согласно ст. 82 УПК РФ, вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. В случае, когда спор о праве на имущество, являющееся вещественным доказательством, подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства, вещественное доказательство хранится до вступления в силу решения суда.
Указанной статьей регламентируется порядок хранения изъятых в ходе проведения первоначальных следственных действий, в ходе производства предварительного следствия, предметов. Данная норма подразумевает, что изъятые объекты, имеющие значение по уголовному делу и признанные вещественными доказательствами хранятся у лица, осуществляющего предварительное следствие, либо у судьи (председателя суда) до того момента, пока по уголовному делу не будет принято соответствующее решение.
В отдельных случаях, предусмотренных статьей 82 УПК РФ: предметы, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в том числе большие партии товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимость;
скоропортящиеся товары и продукции, а также подвергающиеся быстрому моральному старению имущество, хранение которого затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которого соизмеримы с их стоимостью;
Соответственно вещественные доказательства могут быть возвращены их владельцам и до завершения производства по уголовному делу. Такое возвращение возможно в ситуациях, когда собственник вещественного доказательства очевиден, принадлежность вещи бесспорна, свою роль в доказывании она либо уже сыграла, либо тщательный осмотр и фотографирование делают ненужным дальнейшее удержание вещи в распоряжении органа расследования или суда. Возвращение в подобных случаях, например, похищенных вещей или угнанного автомобиля потерпевшему является правильным. Если же принадлежность вещи спорна, ее возвращение до разрешения дела по существу исключено, поскольку речь идет о спорном праве собственности.
При возвращении предметов их владельцам, дознавателем, следователем, а также судьей приобщается к материалам уголовного дела документ, подтверждающий данный факт, таковым документом может являться расписка владельца, которому возвращены изъятые объекты.
Прокуратура
Калужской области
Прокуратура Калужской области
Каков порядок и сроки возвращения изъятых в ходе производства следствия предметов, основания, по которым указанные предметы хранятся при уголовном деле?
В настоящее время увеличилось количество обращений граждан, поступающих в прокуратуру по вопросам возвращения владельцам предметов, изъятых в ходе проведения первоначальных следственных действий на стадии доследственной проверки, а также изъятых в ходе производства предварительного следствия.
Согласно ст. 82 УПК РФ, вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. В случае, когда спор о праве на имущество, являющееся вещественным доказательством, подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства, вещественное доказательство хранится до вступления в силу решения суда.
Указанной статьей регламентируется порядок хранения изъятых в ходе проведения первоначальных следственных действий, в ходе производства предварительного следствия, предметов. Данная норма подразумевает, что изъятые объекты, имеющие значение по уголовному делу и признанные вещественными доказательствами хранятся у лица, осуществляющего предварительное следствие, либо у судьи (председателя суда) до того момента, пока по уголовному делу не будет принято соответствующее решение.
В отдельных случаях, предусмотренных статьей 82 УПК РФ: предметы, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в том числе большие партии товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимость;
скоропортящиеся товары и продукции, а также подвергающиеся быстрому моральному старению имущество, хранение которого затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которого соизмеримы с их стоимостью;
Соответственно вещественные доказательства могут быть возвращены их владельцам и до завершения производства по уголовному делу. Такое возвращение возможно в ситуациях, когда собственник вещественного доказательства очевиден, принадлежность вещи бесспорна, свою роль в доказывании она либо уже сыграла, либо тщательный осмотр и фотографирование делают ненужным дальнейшее удержание вещи в распоряжении органа расследования или суда. Возвращение в подобных случаях, например, похищенных вещей или угнанного автомобиля потерпевшему является правильным. Если же принадлежность вещи спорна, ее возвращение до разрешения дела по существу исключено, поскольку речь идет о спорном праве собственности.
При возвращении предметов их владельцам, дознавателем, следователем, а также судьей приобщается к материалам уголовного дела документ, подтверждающий данный факт, таковым документом может являться расписка владельца, которому возвращены изъятые объекты.
Незаконная практика фиксации личной переписки граждан на мобильных устройствах
В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своих чести и доброго имени. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этих прав допускается только на основании судебного решения.
Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав (ст. 11 УПК РФ). УПК РФ также говорит, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч. 1 ст. 13). Наконец, это же положение продублировано в ст. 9 Федерального закона от 12.08.1995 № 144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1 (далее — Закон об ОРД).
В практике возникает вопрос: законно ли изымают сотрудники оперативных подразделений и осматривают память сотового телефона (смартфона, планшета — далее телефона) в целях фиксации в протоколах личного досмотра и осмотра предметов личной переписки лица, в отношении которого проводится оперативно-розыскная деятельность либо проверка сообщения о преступлении, а также подозреваемых (обвиняемых) и условиях признания допустимости полученных доказательств?
НОРМЫ ЗАКОНА
В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ должностные лица при проверке сообщения о преступлении вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК. Однако уголовно-процессуальный закон не предусматривает основания для истребования предметов в рамках доследственной проверки. По аналогии с процессуальной деятельностью в рамках стадии предварительного расследования основанием для указанного действия является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Таким образом, изымать телефон до возбуждения уголовного дела по указанным основаниям правоприменители могут по правилам, предусмотренным УПК РФ. В статье 6 Закона об ОРД не указано такое оперативно-розыскное мероприятие, как «изъятие предметов и документов».
НЕЗАКОННАЯ ПРАКТИКА
Однако оперативные сотрудники используют это следственное действие при осмотре входящих и исходящих вызовов абонента, установлении номера абонента, а также просмотре и фиксации содержимого программ передачи сообщений (мессенджеры Telegram, Whatsapp, Viber и др.)
В органах прокуратуры Республики Татарстан автор ознакомился с актами прокурорского реагирования на незаконные действия дознавателей, следователей за последние 3 года. Анализ практики позволил выявить случаи, когда оперативники получали информацию о содержании переписки в памяти сотовых телефонов в ходе проверки сообщений о преступлениях с помощью следственного действия «осмотр предмета» без получения судебного решения.
Из практики. В ходе оперативно-розыскных мероприятий оперативные сотрудники ФСКН задержали М. В ходе личного досмотра оперативники изъяли у М. сотовый телефон. Согласно протоколу осмотра предметов в памяти телефона обнаружены СМС-сообщения с адресами возможных закладок наркотических средств.
В ряде случаев осмотр телефона и содержимого программ электронной переписки в практике органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оформляется таким действием, как личный досмотр.
Однако действия оперативников нельзя назвать безупречными в описанных случаях. В рамках ОРД уполномоченные должностные лица должны были провести контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений по судебному решению в целях получения содержания переписки в телефонном приложении (ст. 6 Закона об ОРД).
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Судебная практика признает допустимым доказательством протокол осмотр предмета, в котором фиксируется личная переписка граждан без получения следователем судебного решения.
При исследованных доказательствах суд не усматривает каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание протокола осмотра предметов недопустимым доказательством. Осмотр предметов проводился надлежащим должностным лицом — следователем УФСКН России по Вологодской области К., в чьем производстве в указанный момент находилось данное уголовное дело, в присутствии понятых Б. и Ч., с применением технических средств — компьютера, принтера, компьютерного обеспечения, подробно указана упаковка объектов осмотра, а также изложены иные данные, полученные в ходе осмотра, протокол имеет подписи всех лиц, принимающих участие в проведении данного следственного действия. При этом ст. 177 УПК РФ, регулирующая порядок производства осмотра, в том числе осмотр предметов, не содержит указания на обязательное участие специалиста при проведении данного следственного действия. Привлечение к участию в указанном следственном действии специалиста в соответствии со ст. 168 УПК РФ является правом, а не обязанностью следователя. При этом суд учитывает, что для пользования данным видом носителя электронной информации (планшетом), предназначенным для неограниченного круга лиц, а также для осмотра одной из папок, находящихся на рабочем столе, не требуется специальных познаний в области компьютерных технологий, суд признает наличие высшего юридического образования следователя достаточным для понимания сути проводимого следственного действия…».
Из указанного примера следует, что судья исследует вопрос о законности осмотра планшета без участия специалиста, но никак не касается вопроса о законности фиксации личной переписки гражданина без судебного решения.
АРГУМЕНТЫ ПРОТИВ ПРАКТИКИ
В соответствии с УПК РФ следователь, чтобы зафиксировать содержание переписки в памяти телефона, обязан произвести контроль и запись переговоров, предварительно получив на это судебное решение.
Из приведенных примеров следуют также вопросы: законны ли процессуальные действия следователя по изъятию наркотических средств из закладок, сделанных подозреваемым (обвиняемым), получению выписок по банковским счетам? Вправе ли следователь вменить подозреваемому (обвиняемому) покушение на сбыт наркотических средств при отсутствии других доказательств указанных преступных действий?
Оперативно-розыскная деятельность уполномоченных на то сотрудников в рассматриваемых примерах может быть законна, только если ими будет получена информация о переписке двух абонентов в рамках такого оперативно-розыскного мероприятия, как «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» по судебному решению. Проблем с получением такого решения не возникнет, как не возникнет их с получением через оператора связи информации о содержании СМС-сообщений.
Актуальным выглядит вопрос о законном получении информации о переписке через мессенджеры WhatsApp, Viber, Telegram и др. Компании, которые обеспечивают работу этих мессенджеров, находятся за рубежом. Кроме того, с недавних пор в мессенджерах WhatsApp и Viber внедрили шифрование end-to-end. Это означает, что дешифровка переписки становится технически невозможной для компании, которой принадлежит мессенджер, а вся переписка находится под контролем пользователей. Получается, что правоохранительные органы не смогут традиционными способами получить информацию о переписке абонентов с помощью операторов связи. Именно по этой причине оперативные сотрудники прибегают в рамках проверки сообщения о преступлении к такому процессуальному действию, как осмотр предмета либо к его суррогату — личному досмотру, для фиксации личной переписки проверяемых на причастность к преступной деятельности лиц. В этой связи можно предложить рассмотреть вопрос о допустимости производства осмотра телефона, в том числе его памяти, по судебному решению в целях получения информации о переписке лица в мессенджерах. Однако, как было указано выше, это незаконно по причине того, что характер производимых мероприятий, а именно фиксация личной переписки абонента, не совпадает с выбранным следователем следственным действием (осмотр предмета).
Осматривая личную переписку в телефоне оперативный сотрудник (следователь) нарушает конституционные права граждан. Закон об ОРД и УПК РФ предельно четко указывают на порядок получения информации о переговорах абонента. В очередной раз приходится констатировать наличие противоречия между необходимостью раскрыть преступление и соблюсти при этом конституционные права гражданина, в отношении которого производится оперативно-розыскная либо процессуальная деятельность. Отсутствие возможности в законе ограничения его прав не дает право уполномоченному должностному лицу придумывать внепроцессуальные формы фиксации личной переписки граждан (личный досмотр) либо производить разрешенные до возбуждения уголовного дела следственные действия даже по судебному решению, которые по характеру отличаются от следственных действий, необходимых в данной следственной ситуации (осмотр документов вместо контроля и записи переговоров).
ВЫХОД ИЗ СИТУАЦИИ
Единственным законным способом фиксации переписки из мессенджеров с шифрованием до возбуждения уголовного дела является производство такого ОРМ, как «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» по судебному решению.
В рамках разрешенного судом ОРМ оперативный сотрудник вправе произвести изъятие информации о личной переписке в приложении сотового телефона любым удобным для него способом. Например, скопировать электронную информацию с содержанием переписки из памяти телефона, сфотографировать экран телефона с помощью технических средств, скопировать информацию на экране телефона с помощью функции «принтскрин» и т. д.
Полученные таким законным способом сведения о переписке с адресами возможных закладок наркотических средств можно использовать для осмотра местности, изъятия наркотических средства.