На каких основаниях следователь может изъять сотовый телефон свидетеля по уголовному делу?
здравствуйте. я прохожу свидетелем по уд и меня просят предъявить свой мобильный телефон на детализацию и вообще хотят его изъять, следователь ссылается на статью 86 упк. я не согласна, что мне делать? обращалась к прокурору, он пояснил, т.к. я не состою в браке с гр. м. он тоже проходит по этому уд свидетелем, я вправе не давать им свой телефон. как мне быть?
Доброе утро, Алена. В данном случае следователь имеет все онсования изъять у Вас мобильный телефон.
В соответствии с ч. 1 ст. 183 УПК РФ при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно
известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.
Для этого следователю достаточно вынести соответствующее постановление.
Обжаловать данное действие следователя Вы можете в соответствии со ст. 124 УПК РФ прокурору или в соответствии со ст. 125 УПК РФ в суд. Однако, если следователь обоснует необходимость изъятия, то все Ваши жалобы останутся без удовлетворения.
Добрый день, Алена! Детализацию проводят по абонентскому номеру мобильного телефона, для чего выходят с ходатайством в суд, после получения судебного решения направляют запросы в компании сотовых (мобильных операторов). Для этой процедуры Ваш мобильный телефон не нужен, так же не нужна Ваша сим-карта. В ходе уголовного дела следователь имеет право изъять у Вас мобильный телефон, данная процедура называется «выемка», для этого составляется «Протокол выемки предметов и документов», где вы ставите свою подпись и забираете копию данного документа себе, в качестве подтверждения изъятия мобильного телефона ( мобильного телефона с сим-картой или флэш-картой). Далее следователь осматривает телефон, о чем составляется «Протокол осмотра предметов», выносит постановление о приобщении Вашего мобильного телефона в качестве вещественного доказательства к материалам уголовного дела, если в результате осмотра обнаружена какая либо доказательная база, относящаяся к материалам уголовного дела, после чего возвращает Вам ваш мобильный телефон в том состоянии, в котором телефон был изъят. Данная процедура необходима для создания доказательственной базы уголовного дела, в основном для обнаружения фото или видео, обличающих вину преступника, либо же когда данный мобильный телефон был ранее похищен (бывают и другие основания).
О проблеме изъятия электронных носителей информации в рамках следственных действий
В современных условиях предпринимательскую деятельность практически любого предприятия сложно представить без использования информационных технологий.
Как правило, огромные объемы необходимой для нормальной работы коммерческой информации хранятся на серверах, жестких дисках персонального компьютера, бухгалтерия ведется с помощью программы «1С», взаимодействие с банком происходит через Интернет и персональные ключи доступа к так называемой системе «Банк – Клиент».
Более того, нередко сама по себе предпринимательская деятельность строится в своей основе на использовании достижений информационных технологий, например это интернет-магазины по продаже товаров, сервисы по оказанию услуг бронирования и т.п.
В случае принудительного неожиданного изъятия документов, в том числе электронных носителей информации, в ходе следственных и оперативных действий правоохранительных органов деятельность организаций оказывается практически парализованной.
Многочисленные жалобы представителей предпринимательского сообщества вызвали неоднократные попытки законодательно урегулировать данную сферу отношений в целях минимизации неблагоприятных для предпринимателей последствий.
Так, Федеральным законом от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ в ст. 183 УПК РФ была введена ч. 3.1, устанавливающая особый порядок изъятия электронных носителей информации. Данная норма предусматривала, в частности, что выемка указанного носителя должна производиться исключительно в присутствии специалиста, по ходатайству законного владельца носителя ему должна быть предоставлена возможность скопировать содержавшуюся на нем информацию.
Аналогичная норма в виде ч. 9.1 была включена в ст. 182 УПК РФ, регламентирующую производство обыска.
Более того, в п. 20 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-разыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной Приказом МВД РФ от 1 апреля 2014 г. № 199, установлены такие же по сути, как и изложенные, правила для изъятия электронных носителей информации в ходе оперативно-разыскных мероприятий.
Перечисленные нормы, хотя и имели некоторый положительный эффект, проблему, по моему убеждению, не решили.
Несмотря на то что сотрудники правоохранительных органов формально предлагали представителям организаций, в которых проводились следственные действия, скопировать имевшуюся на электронном носителе информацию, реальной возможности для этого фактически не обеспечивалось. Редко у какого предприятия в наличии были запасной носитель информации необходимого объема, специалист, который мог бы информацию скопировать, а также необходимое для этого время (зачастую не менее 4–5 часов).
Таким образом, на мой взгляд, указанные нормы, провозгласив правильные по сути принципы, к реальному результату не привели.
Впоследствии Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ (далее – Закон № 533-ФЗ) нормы ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ были признаны утратившими силу.
Для замены данных норм более эффективными тем же Законом № 533-ФЗ в УПК РФ была введена ст. 164.1 «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий».
Указанная норма, по сути, во многом повторяет положения утративших силу ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ в части обязательного участия специалиста при изъятии электронного носителя информации, предоставления владельцу носителя возможности с помощью данного специалиста скопировать информацию на предоставленный им носитель и т.п. Кроме того, впервые законодатель предусмотрел право следователя скопировать информацию с электронного носителя без изъятия самого носителя. Однако, как показывает практика пока небольшого периода действия данной нормы, названным правом следователи практически не пользуются.
Тем не менее необходимо отметить, что ст. 164.1 УПК РФ содержит запрет на изъятие электронных носителей информации, однако данный запрет распространяется исключительно на случаи изъятия в ходе производства по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1–4 ст. 159, 159.1–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ч. 5–7 ст. 159, 171, 171.1, 171.3–172.2, 173.1–174.1, 176–178, 180, 181, 183, 185–185.4 и 190–199.4 УК РФ.
При этом запрет не применяется в случаях, если: 1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации; 2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения; 3) на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо она может быть использована для совершения новых преступлений, либо ее копирование, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Таким образом, полагаю, что, несмотря на движение законодателя в верном направлении, ограничение действия ст. 164.1 УПК РФ лишь рамками возбужденного уголовного дела по небольшому кругу составов преступлений, а также право широкого усмотрения для оценки тех или иных обстоятельств по-прежнему дают правоохранительным органам возможность обходить установленные запреты, изымать электронные носители без предоставления их владельцам реальной возможности скопировать с них информацию.
Более того, по моему мнению, при разработке законодательной базы по этому вопросу был упущен весьма важный момент, в результате пробел позволяет правоохранительным органам без каких-либо запретов и условий изымать электронные носители информации даже в отсутствие возбужденного уголовного дела.
Так, в соответствии с положениями ст. 176, 177 УПК РФ осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела в рамках проверки сообщения о преступлении в порядке ст. 144–145 УПК РФ. В ходе осмотра могут быть изъяты любые предметы и документы, которые, по мнению сотрудника правоохранительного органа, могут в дальнейшем иметь значение для уголовного дела, без каких-либо запретов и ограничений. По изъятым документам и предметам, как следует из ст. 144 УПК РФ, может быть назначено проведение ревизии и даже судебной экспертизы. Таким образом, до возбуждения уголовного дела, когда начинают действовать установленные ст. 164.1 УПК РФ запреты, все необходимые для правоохранительных органов действия уже совершены, уголовное дело как таковое с доказательственной базой сформировано, а предприниматель, как правило, продолжительный период лишен возможности осуществлять свою деятельность.
Данная ситуация представляется тем более опасной, что для проведения осмотра места происшествия правоохранительным органам необходим лишь формальный повод – сообщение о преступлении (например, заявление, явка с повинной, рапорт об обнаружении признаков преступления), которого достаточно для начала проверки в рамках ст. 144–145 УПК РФ.
Таким образом, по моему убеждению, рассматриваемый вопрос, безусловно, требует дальнейшей разработки комплексного правового регулирования с целью максимальной защиты прав и законных интересов предпринимателей, а также исключения ситуаций фактически принудительного приостановления их деятельности в ходе следственных мероприятий.
Так, по моему мнению, закономерными были бы установление запрета в принципе на любой стадии уголовного судопроизводства (в том числе до возбуждения уголовного дела), а также в рамках оперативно-разыскных мероприятий изымать электронные носители в коммерческих и некоммерческих организациях, у индивидуальных предпринимателей, и замена данной процедуры на процедуру копирования имеющейся на них информации сотрудниками правоохранительных органов на их носители с участием специалистов с обеих сторон. В исключительных случаях, когда у правоохранительных органов есть веские основания полагать, что содержащаяся на электронных носителях информация может быть использована для совершения новых преступлений, изъятие должно производиться не иначе как по решению суда – по аналогии с производством обыска в жилом помещении. Кроме того, в этой ситуации сотрудники правоохранительных органов должны либо обеспечить реальную возможность скопировать информацию с изымаемого источника (с предоставлением необходимого времени для приобретения аналогичного носителя и копирования информации), либо предложить свой носитель, которым предприятие могло бы воспользоваться без нарушения своей работы в отсутствие изъятого. При этом нормы законодательства также должны предусматривать конкретный небольшой срок (не более 15 суток), в течение которого изъятый носитель информации должен быть возвращен владельцу в исправном состоянии со всей имевшейся на нем информацией.
Изъятие следователем мобильного телефона
1) На каких основаниях следователь может забрать телефон?
2) И имеет ли он право изымать из телефона фото/видео и другую информацию?
3) Если да, то должен ли следователь предоставить какие-либо документы, подтверждающие его право на совершение такого рода действий?
4) Как можно обжаловать такого рода действия?
Постановление об изъятии, там прописаны основании и причины изъятия! Как правило это вещдоки изымаются по уголовному делу! И изымается протоколом изъятия(выемки) с понятыми!
1) На каких основаниях следователь может забрать телефон?
Указал выше постановление об изъятии должно быть, и оформляется протоколом об изъятии(выемки) с понятыми!
2) И имеет ли он право изымать из телефона фото/видео и другую информацию?
Да имеет основании должны быть указаны в вышеуказанном постановлении!
4) Как можно обжаловать такого рода действия?
Ходатайство следователю об отмене данного решения, или жалобу в прокуратуру в случае незаконности его действий!
Он должен, осмотреть данный телефон и в ходе осмотра! Можно также просмотреть видео и фото и приобщить постановлением в качестве вещественных доказательств к уголовному делу если посчитает это нужным! Все просто!
Телефон каким образом относится к делу?
УПК РФ, Статья 183. Основания и порядок производства выемки
1. При необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.
2. Выемка производится в порядке, установленном статьей 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей.
3. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса.
3.1. При производстве выемки изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в выемке, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве выемки не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе делается запись.
1) На каких основаниях следователь может забрать телефон?
На основании возбужденного уголовного дела и соответствующего постановления
2) И имеет ли он право изымать из телефона фото/видео и другую информацию?
Если это имеет значение для уголовного дела — да, имеет.
3) Если да, то должен ли следователь предоставить какие-либо документы, подтверждающие его право на совершение такого рода действий?
Постановление о производстве выемки.
4) Как можно обжаловать такого рода действия?
В порядке ст. 125 УПК РФ в суд, либо руководителю СО или прокурору в порядке ст. 124 УПК РФ. Но с учетом положения ст. 38 УПК РФ действо скажу Вам не сильно успешное, суд обычно ссылается на данный пункт отказывая в удовлетворении жалобы.
УПК РФ, Статья 38. Следователь
1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.
2. Следователь уполномочен:
3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;
Аресту не подлежит
С жалобой на положения Уголовно-процессуального кодекса РФ в КС обратилась жительница Волгограда Ирина Янмаева, которая несколько лет назад проходила свидетелем по делу о хищении денег, принадлежащих вкладчикам жилищно-строительного кооператива. За потерпевшими по делу суд признал право на возмещение вреда в рамках гражданского судопроизводства. А до полной расплаты с ними сохранил арест, наложенный ранее на несколько «вещественных доказательств», в том числе квартиру и машину свидетельницы. Суды общей юрисдикции руководствовались тем, что основания для ареста не исчезли: «Эти объекты были переданы одной из осужденных в собственность Янмаевой, являвшейся соучредителем юридического лица, созданного в целях сохранения денежных средств и имущества, добытых преступным путем». Однако заявительница полагает, что такой подход стал возможен исключительно из-за пробела в законодательстве, которое урегулирует только процесс конфискации имущества.
Статьи 73, 299 и 307 УПК РФ не обязывают суды доказывать, что имущество свидетеля по уголовному делу получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества, указала Янмаева в своем заявлении. Тем самым оказываются нарушенными сразу несколько положений Основого закона страны, в том числе гарантированное Конституцией РФ право частной собственности и право на судебную защиту.
В своем решении КС прежде всего напомнил, что в соответствии со статьей 35 Конституции РФ «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда».
И хотя закон позволяет накладывать арест на имущество лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми или лицами, несущими по закону материальную ответственность за их действия, но лишь в целях обеспечения сохранности вещественных доказательств и при наличии доказанных оснований полагать, что это имущество имеет отношение к преступлению.
Пролонгация ареста в обеспечение гражданского иска также возможна, но в этом случае владелец должен быть привлечен по делу в качестве гражданского ответчика.
На основании вышеизложенного КС РФ признал не соответствующими Конституции РФ положения оспоренных статей УПК РФ, поскольку в системе действующего правового регулирования они приводят к несоразмерному и необоснованному умалению права собственности и не обеспечивают гарантии охраны собственности законом, вытекающие из принципа неприкосновенности собственности, а также гарантии судебной защиты.
Дело Ирины Янмаевой подлежит пересмотру.
КС: Для изучения содержимого телефона при его изъятии судебное решение не требуется
Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина, отбывающего уголовное наказание, который просил признать не соответствующими Конституции РФ ст. 176 «Основания производства осмотра», 177 «Порядок производства осмотра» и 195 «Порядок назначения судебной экспертизы» УПК РФ. Заявитель утверждал, что их положения нарушают его право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, поскольку допускают возможность получения органом предварительного следствия информации о соединениях между абонентскими устройствами, текстов переписки, почтовых и иных сообщений в ходе производства осмотра и компьютерно-технических экспертиз изъятых абонентских устройств без получения судебного решения.
В Определении № 189-О/2018 указано, что при рассмотрении уголовного дела заявителя суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, мотивировав такой отказ отсутствием необходимости получения для этого судебного решения.
Конституционный Суд отметил, что согласно УПК РФ осмотр предметов осуществляется в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведен до возбуждения дела и на месте производства следственного действия. Исключение составляют случаи, когда для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. Тогда подлежащие осмотру предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу, а в протоколе по возможности указываются их индивидуальные признаки и особенности (ст. 176, ч. 2 и 3 ст. 177 УПК РФ). Изъятые предметы могут выступать предметом судебной экспертизы, порядок назначения которой определен ст. 195 УПК РФ.
КС РФ указал, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения специального судебного решения. Лица же, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ.
Конституционный Суд пришел к выводу, что оспариваемые заявителем нормы не могут расцениваться как нарушающие его конституционные права в указанном им аспекте.
Советник ФПА РФ, член Квалификационной комиссии АП Ставропольского края Нвер Гаспарян, комментируя определение КС РФ, отметил, что оно позволит безосновательно отказывать стороне защиты в исключении из доказательств протоколов осмотра телефонов с находящимися в них текстами переписки, почтовых и иных сообщений без судебного решения.
Адвокат обратил внимание на ключевую фразу мотивировочной части определения о том, что осмотр абонентских устройств не предполагает вынесения специального судебного решения. «А чем отличается осмотр изъятого телефона с хранящейся в нем перепиской абонентов и прочей информацией, для проведения которого, оказывается, не требуется санкция суда, от получения информации о соединениях абонентов (ст. 186.1 УПК РФ) и осмотра почтово-телеграфных отправлений (ст. 185 УПК РФ), для чего требуется судебное решение? – задается вопросом Нвер Гаспарян и продолжает: – Как мне представляется – ничем».
По мнению эксперта, в определении КС РФ сделан сомнительный прецедентный вывод без каких-либо обоснований, который ухудшит негативно складывающуюся практику по разрешению ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.
Адвокат АБ «ЗКС» Алексей Новиков, в свою очередь, указал на необходимость отличать получение информации, составляющей охраняемую законом тайну, от изъятия предмета при производстве следственных действий, направленных на обнаружение следов преступления, орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, предметов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.
«Речь идет об изъятии именно предмета, а не информации, содержащейся в нем, – отмечает эксперт. – Изъятие следователем в установленном законом порядке мобильного телефона, содержащего сведения о переписке, соединениях между абонентскими устройствами и т.д., соответствует ст. 176, 177, 180, 182–184 УПК РФ». Алексей Новиков добавил, что на практике подобные действия правоохранительных органов неоднократно обжаловались в порядке ст. 125 УПК РФ, однако общая тенденция разрешения таких обращений складывается именно в пользу следственных органов.
«Особого внимания заслуживает тот факт, что невозможно реализовать изъятие электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, исключительно по судебному решению, – заметил адвокат и привел пример обратного: – При проведении осмотра места происшествия следователь, обнаружив телефон, должен приостановить производство осмотра, собрать необходимые материалы, согласовать и утвердить соответствующее ходатайство, обратиться с ним в суд, дождаться рассмотрения – а на все это порой уходит не один день – и после мчаться обратно, надеясь, что на “невидоизмененном” месте происшествия его еще ждут оперативная группа и понятые».
Алексей Новиков отдельно указал: «Что касается дальнейшего осмотра и назначения экспертиз, то указанные следственные действия проводятся в соответствии со ст. 177, 180, 195–207 УПК РФ. В случае нарушения перечисленных норм можно обратиться в порядке ст. 123–125 УПК РФ с соответствующей жалобой к прокурору, руководителю следственного органа или в суд».
Адвокат АП г. Москвы Александр Зинуров назвал актуальным вопрос соответствия положений ст. 176, 177 и 195 УПК РФ конституционным правам граждан. По его словам, это в том числе связано с увеличением количества преступлений, которые совершаются в социальной и информационной сферах с использованием компьютерно-технических средств. В таких случаях доказательствами по делу часто являются электронные носители информации. Эксперт добавил, что на практике отмечается тенденция роста отказов в удовлетворении ходатайств о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе осмотра электронных носителей информации, если при этом были нарушены требования УПК РФ, например, отсутствовало судебное решение.
«На стадии производства следственных действий, а именно при сборе и изъятии электронных носителей информации или устройств, содержащих сведения о текстах сообщений и соединениях между абонентскими устройствами, возникает спорная ситуация, – отметил Александр Зинуров. – Согласно Конституции РФ, гражданин имеет право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Однако при изъятии электронных носителей информации с последующим проведением экспертизы разглашается лишь та информация, которая имеет значение для уголовного дела».
Эксперт добавил, что наличие возможности не получать судебное решение и проводить следственные мероприятия до возбуждения уголовного дела позволяет правоохранительным органам своевременно предотвращать финансово-кредитные преступления, принимать меры превентивного характера относительно террористических действий, когда промедление может привести к тяжким последствиям и к уничтожению доказательств. «Определение КС РФ помогает упростить процедуру изъятия электронных носителей информации и средств связи, а также минимизирует риск уничтожения доказательств обвинения», – считает адвокат.
Вместе с тем Александр Зинуров заметил, что определение оставляет место для злоупотребления правом со стороны заинтересованных лиц. «Нельзя исключать случаев, когда изъятая в ходе оперативно-следственных мероприятий информация может попасть к третьим лицам или недобросовестным конкурентам, вследствие чего будет нанесен непоправимый вред чести, достоинству и репутации гражданина или бизнесу», – пояснил эксперт.
По его мнению, важно во избежание негативных последствий вынесенного КС определения рассмотреть вопрос о введении ответственности дисциплинарного и материального характера по отношению к сотрудникам оперативных и следственных органов за необоснованное изъятие, разглашение или передачу третьим лицам информации, полученной в ходе доследственной проверки. «Также нельзя забывать о надлежащем контроле со стороны руководства и надзирающих служб за проверкой обоснованности проведения таких следственных мероприятий до возбуждения уголовного дела и установить перечень достаточных оснований для проведения осмотра», – добавил Александр Зинуров. С его точки зрения, действенными могут оказаться меры, предполагающие признание в суде недопустимыми доказательств, которые получены с нарушением ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ – в отсутствие специалиста, обязательного при проведении осмотра и изъятия электронных носителей информации.